Para empezar a tratar y dar un mínimo enfoque a este asunto hay que hacer referencia, como el propio problema sugiere, a la escasa y dispersa regulación legal existente, cuando menos, en lo que se refiere a la profesión de enfermería. Cabe señalar, de principio, que para las “lagunas” o faltas de respuesta legal a un supuesto de hecho no hay soluciones mágicas pero sí es necesario tener en cuenta unas pautas o principios que en el supuesto de hecho nos pueden solventar un problema de asistencia en urgencias.

     En este sentido es necesario tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.1 de nuestro Código Civil, según el cual ”Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”; y en el artículo 1.3 “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”; y el artículo 3 del mismo Código, “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo al espíritu y finalidad de aquéllas”.

     Así, en primer lugar, esta profesión lleva tiempo con un problema que consiste en el hecho de que hasta finales del año 2003, el Estatuto Jurídico (aprobado por Orden Ministerial de 26 de abril de 1973) que regulaba y todavía regula la profesión estaba y está totalmente desfasado, teniendo en cuenta además que la ciencia siempre ha ido y va cada vez más rápido que las diferentes reformas legales necesarias para adecuarse a la realidad profesional. Hay que señalar que este desfase normativo no sólo ha afectado a la enfermería de urgencias sino también a la profesión en General, puesto que, por ejemplo, no recoge las distintas especialidades que la realidad asistencial demanda en la actualidad.

     En otoño de 2003, se han publicado dos Leyes muy importantes para el desarrollo de la profesión. Una es la Ley 44/2003, 21 de noviembre, DE ORDENACIÓN DE LAS PROFESIONES SANITARIAS (En adelante LOPS), y la otra, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el ESTATUTO MARCO DEL PERSONAL ESTATUTARIO DE LOS SERVICIOS DE SALUD (En adelante EM). Dichas leyes han paliado en parte el desfase normativo existente en la profesiones sanitarias en general y en la enfermería en particular, aunque todavía queda mucho por hacer en el campo legislativo.

     Respecto a la primera de ellas, la LOPS dispone en su artículo 7 que “corresponde a los Diplomados universitarios en Enfermería la dirección, evaluación y prestación de los cuidados de enfermería orientados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la prevención de enfermedades y discapacidades”.

     En base a esta Ley hay que tener dos premisas claras, con las precisiones que se hagan oportunamente y que la praxis y el conocimiento científico obligan a tener en cuenta, Así:

• Todo lo relativo a “Indicación y realización de las actividades dirigidas a la promoción y mantenimiento de la salud y diagnóstico, tratamiento, terapéutica y rehabilitación de los pacientes”: funciones correspondientes a los médicos.

• Todo lo relativo a “evaluación y prestación de los Cuidados de Enfermería”: funciones de enfermería.

     A la vista de estas premisas se pueden resolver bastantes dudas respecto de las competencias profesionales que la ley otorga a la enfermería. Por ello se puede concluir que en la asistencia sanitaria el papel preponderante corresponde a la profesión médica aunque con un aporte esencial de la enfermería.

     En las relaciones laborales dentro de las instituciones sanitarias tiene mucho protagonismo la llamada relación médico-enfermera, cobrando especial importancia en este estatus la delegación de funciones que el primero realiza sobre la segunda.

     La Delegación de funciones en el equipo asistencial tiene su importancia por la responsabilidad civil o penal de los profesionales sanitarios que la misma genera.

     No se puede perder de vista que en cualquier equipo sanitario asistencial y, por tanto, también en urgencias, la distribución del trabajo se produce tanto en sentido horizontal, en el que se producen relaciones entre iguales, basadas en la independencia, en la complementariedad y en la igualdad (por ejemplo, el reparto de tareas entre enfermeras), como en sentido vertical en el que el principio jerárquico se impone al de competencia, dando lugar a relaciones subordinadas, en las que ciertamente cada miembro del equipo debe confiar en que el personal auxiliar realice las tareas que le son propias, pero siempre reservándose y siendo responsable el facultativo de las tareas de control, instrucción y vigilancia y, desde luego, de la parte esencial de su actuación profesional que no podrá delegar en absoluto en el personal auxiliar.

     En consecuencia, podrá existir responsabilidad profesional del ATS/DUE cuando, en el ejercicio de sus funciones propias, incurra en negligencia, descuido o falta de atención, e incluso cuando acometa indebidamente funciones propias del médico. Pero responderá éste en el caso de que el daño a tercero se haya debido a su despreocupación en las funciones de control y vigilancia o cuando encomiende o permita que el personal de enfermería traspase los límites de su competencia profesional. La competencia profesional vendrá determinada en el Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo, la LOPS y demás normativa al respecto.

     Para determinar, en consecuencia, los casos en los que puede existir responsabilidad de los ATS/DUE habrá que acudir a la determinación de sus funciones. En el Estatuto de Personal Sanitario No Facultativo de las Instituciones sanitarias de la Seguridad Social se distinguen las funciones de los diplomados en enfermería, matronas, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionales y técnicos especialistas, caracterizados como auxiliares del médico que deben cumplimentar las instrucciones que reciban del mismo en relación con el servicio y como profesionales con funciones asistenciales específicas, fundamentalmente las de cumplimentar la terapéutica descrita por los facultativos encargados de la asistencia así como de aplicar la medicación correspondiente, auxiliar al médico en las intervenciones quirúrgicas, practicar las curas de los operados y prestar los servicios de asistencia inmediata en casos de urgencia, así como prestar la asistencia a los pacientes en la esfera de su competencia.

     Por tanto es necesario distinguir entre dos supuestos bien diferentes; una cosa es que el personal de enfermería esté capacitado de hecho, bien sea por formación especializada o por su dilatada y contrastada experiencia, para realizar una serie de funciones; pero otra muy diferente es que ello le faculte y ampare legalmente para realizarlas.

     En este sentido y por lo que respecta a urgencias, hay que destacar que no existe homogeneidad en el tipo profesional que efectúa el primer contacto del paciente con el servicio de urgencias, ni se utilizan protocolos de clasificación en el triaje, y en todo caso no existe un sistema de triaje estructurado y universalizado para los servicios de urgencias y emergencias en el ámbito del Estado.

     Desde el punto de vista de la responsabilidad legal del profesional sanitario, la disponibilidad de un sistema de triaje de Urgencias estructurado es un signo de madurez de un sistema sanitario, pero ello sólo tiene efectos legales cuando existe una especialidad de urgencias y emergencias, hecho este que en nuestro Sistema Nacional de Salud no ocurre. Es decir, la existencia de protocolos de triaje de urgencias por distintas sociedades científicas puede mejorar indudablemente el servicio y la calidad asistencial; ahora bien, es muy discutible que estos protocolos vinculen a efectos de responsabilidad profesional por errores o mala praxis en el ámbito de urgencias cuando arrogan funciones profesionales que la ley no tiene atribuidas. Y de ahí la importancia del artículo 1.3 de nuestro Código Civil al disponer que “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable”, como se citó más arriba. Por tanto, además de existir los mentados protocolos es necesario que exista un reflejo legal de tales funciones.

     Que el ATS/DUE puede resultar profesionalmente responsable por negligencia en el desarrollo de sus funciones propias lo confirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1993, en cuyos hechos se afirma que el médico de guardia ordenó al ATS administrar suero glucosaco con sodio, que debía preparar el personal de enfermería. El suero se elabora con los frascos existentes en la farmacia del Centro, que dispone de recipientes con diversas proporciones de sodio, similares en su aspecto externo pero especificándose su concreta composición en el etiquetado. Por inadvertencia en la preparación del suero, el ATS/DUE mezcló inadvertidamente un tipo de suero cuya proporción era muy superior a la prescrita, ya que analizado con posterioridad arrojó una composición de sodio de 816 mEq/l, en vez de 46 mEq/l, como había prescrito el médico. La Sentencia considera imprudente la realización mecánica de la preparación sin observar al proporción de sodio que contenía el suero fisiológico utilizado.

     Que responde el médico cuando falta a sus obligaciones de control y vigilancia o cuando encomienda sus propias funciones al personal de enfermería es precisamente el supuesto de otra sentencia del Tribunal Supremo, que condena a una anestesista que abandonó el área de quirófano de un paciente no monitorizado, rechazando la excusa de haber encomendado tales funciones a la ATS porque el contenido de la asistencia es de la exclusiva y personal responsabilidad del médico especialista, indelegable en el personal auxiliar no médico.

     Y lo mismo hay que decir del personal auxiliar, cuyas funciones, según el mismo Estatuto antes referido, se circunscriben en el ejercicio de servicios complementarios de la asistencia sanitaria en aquellos aspectos que no sean de la competencia de los ATS/DUE y ateniéndose a sus instrucciones.

     Por lo que en materia de “delegación de funciones” rige el principio estricto de competencia profesional, y sólo en caso de urgencia cabría tal delegación aunque habría que analizar caso por caso su existencia y su procedencia. A pesar de las diferentes funciones de médicos, enfermeras y auxiliares puede existir también una responsabilidad global del equipo asistencial, puesto que, por ejemplo, en determinados procesos asistenciales como el parto tanto los facultativos como las matronas constituyen o componen un “equipo indisoluble”, siempre con finalidad de servicio público y, atención al enfermo, lo que en esos casos debe producirse una actuación conjunta y coordinada de todo el equipo asistencial, controlando todas las necesidades, en el caso, obstétricas o quirúrgicas así como las constantes biológicas de la paciente por medios mecánicos o convencionales. Todo el equipo deberá colaborar en la preparación y diluciones de los fármacos, la ejecución de la técnica elegida, la vigilancia de la paciente, etc, sin necesidad de delegación alguna... (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31.10.2002).

     Por tanto, como se puede observar, además de una responsabilidad individual existe también una responsabilidad de equipo.

     Finalmente, y después de enumerar la responsabilidad legal, cabe realizar una reseña a la protección legal del personal de urgencias contra las agresiones de pacientes, puesto que además de la protección general que tienen como ciudadanos frente a cualquier agresión, al tener este personal la condición de autoridad sanitaria, el Código Penal castiga en su artículo 550 a los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o le hagan resistencia activa también grave cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas, con penas de prisión de dos a cuatro años y multa de tres a seis meses.

Xosé Ramón Pérez Domínguez
Avogado do Colexio Oficial de Enfermaría de Pontevedra

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